O Que é Guarda De Fato? Saiba Como Regularizar A Guarda De Seu Filho

 Saiba Como Regularizar A Guarda De Seu Filho

A quem vai pertencer a guarda da criança é um dos principais pontos de discussão em uma separação. A guarda de fato é aquela que reflete a condição vivenciada pelos genitores e pela criança, ou seja, a forma de exercício da guarda antes mesmo de uma definição judicial acerca da guarda.

Por exemplo, para a hipótese que o casal se separa e a mãe permanece morando com a criança, entende-se que a guarda de fato pertence a mãe, pois mesmo sem nenhum acordo formal entre os genitores, é a mãe que ficou e permaneceu responsável por sua prole.

É importante ter em mente que, para decidir a respeito da guarda, seja a guarda de fato ou então a guarda fixada judicialmente, deve-se levar em consideração a forma em que a guarda pode ser exercida para possibilitar o atendimento das necessidades da criança.

Além disto, antes de discutir com quem a criança vai ficar, é muito necessário conhecer o processo e o que é, realmente, ter a guarda do filho. 

Ter a guarda de uma criança é ser o responsável pelo cuidado e vigilância dela. Assim que o filho nasce, ambos os pais tem o direito de guarda imediatamente. 

Porém, essa guarda pode ser retirada ou dada a outra pessoa, por meio do Poder Judiciário. Assim, o juiz dá a esta pessoa o dever de cuidar e vigiar, enquanto a criança for totalmente dependente dela. 

Com o fim do casamento, união estável ou qualquer relacionamento entre os pais da criança, a guarda deixará de ser comum, ou seja, dos dois, e passará ter as seguintes modalidades.

• Guarda Unilateral

O Código Civil, no artigo 1.583, §1º diz que “compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”. Isto significa que a guarda unilateral é quando apenas um dos genitores é responsável pelo dever de cuidar e vigiar a criança. 

No entanto, o genitor que não tem a guarda, não se isenta do poder familiar. É disto que decorre o direito de alimentar, ou seja, pagamento de pensão alimentícia. Ainda, o pai que não detém a guarda do filho ainda pode e deve se informar sobre a saúde, a educação e o rendimento escolar da criança, mesmo não convivendo diariamente com ela.

Na guarda unilateral, enquanto um cônjuge detêm a guarda, o outro tem direito a regulamentação de visitas. Muitas pessoas acreditam que as visitas são direito dos pais, quando na verdade, a criança também tem o direito de visitar seus genitores. Assim, pais não podem ser privados de visitar seus filhos e de conferir a convivência familiar, seja com a família materna, seja com a família paterna. 

Quem decide com quem fica a guarda do filho menor é o juiz e ele toma essa decisão pensando em alguns critérios como: afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, saúde e segurança e educação. Então, é falso que a guarda do filho sempre irá para o pai com melhor condição financeira.

Se um dos pais declarar, em juízo, que não quer a guarda da criança, a guarda unilateral é atribuída ao outro genitor. Também, se as partes chegarem a um acordo sobre quem deve ficar com a guarda, este acordo poderá ser homologado pelo juiz e, então, a guarda fixada em favor deste genitor.

Por conta da convivência que a criança tem que ter com os dois pais, existe preferência por guarda compartilhada. Decide-se pela guarda unilateral quando os pais não tem boa relação entre si, tanto que torna impossível a comunicação entre eles, dificultando a guarda compartilhada e também quando há algo que desqualifique um dos genitores, ou seja, quanto o genitor tem condições de oferecer à criança o cuidado necessário ao seu desenvolvimento.

A desvantagem da guarda unilateral é que a criança não tem uma convivência diária e contínua com um dos pais, o que pode afastá-la emocionalmente do pai ou mãe que não detém a guarda dela e estimular atos de alienação parental. 

• Guarda Compartilhada

Por força do artigo 1.583, a guarda compartilhada é “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

Em 2008, a Lei 11.698 determinou que a preferência deve ser pela guarda compartilhada, em razão dos interesses da criança, mudando a preferência pela guarda unilateral. 

A lei também determinou que, quando não houver acordo, o juiz deve aplicar a guarda compartilhada sempre que possível. 

A guarda compartilhada pode ser atribuída pelo juiz ou requerida pelos pais em consenso ou por um deles nas ações litigiosas que envolvem guarda de filhos menores. 

A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, dando aos filhos a convivência e o acesso livre aos dois genitores. Ainda que separados, os pais exercem em plenitude o poder familiar, tratando em conjunto dos assuntos que se referem a criança.

A vantagem deste modelo de guarda, como dito acima, é que a responsabilidade dos pais pelos filhos será conjunta, o que evita que qualquer um dos pais se esquivem do seu dever de cuidado, trazendo convivência ampla para a criança.

Apesar do direito de convivência ampliado, é mito dizer que na guarda compartilhada não há pagamento de pensão alimentícia, pois mesmo na guarda compartilhada, a criança permanece tendo uma residência fixa e gastos que devem ser suportados em conjunto pelos seus genitores.

• Guarda Alternada

A guarda alternada é uma modalidade que não está na lei brasileira, mas que tem sido adotada em alguns casos. Ela consiste em desempenho exclusivo da guarda, segundo um período predeterminado, que pode ser anual, semestral, mensal ou outros. 

A guarda alternada não se confunde com a guarda compartilhada, pois na guarda compartilhada, o juiz estabelece que o local de moradia dos filhos deve ser a cidade que melhor atender aos interesses da criança, sem a fixação de períodos, enquanto a característica principal da guarda alternada é a residência da criança e o genitor que não tem a custódia física exercerá o direito de convivência, por exemplo, com alternância de finais de semana ou de um ou dois dias na semana.

Quem Pode Ter A Guarda Da Criança ?

Além dos pais da criança, a guarda pode ser dada aos avós, por exemplo. Para isto, ambos os pais precisam manifestar o consentimento e o advogado, para regularizar a situação, requer ao juiz a guarda em favor dos avós. 

Em casos onde os pais não podem cuidar da proteção e integridade da criança e nenhum de seus familiares possa requerer ou tenha interesse na guarda da criança, a decisão com relação a guarda não depende da concordância dos pais, pois deve sempre prevalecer a preservação dos interesses da criança, a sua segurança e integridade. 

Para estes casos, o Conselho Tutelar e o Ministério Público podem requerer a destituição do Poder Familiar, ou seja, os pais perdem seus direitos relacionados a criança e, desta forma, a criança poderá ser colocada em família extensa (formada por parentes próximos com quem a criança mantém convivência) ou família substituta (aquela que não é natural da criança, proveniente de adoção, por exemplo).

Qual A Diferença Entre Guarda E Visita?

A pessoa que tem a guarda é responsável pelos atos da criança e por tomar as decisões sobre a vida dela. Porém, quem possui somente o direito de visitas, não tem poder sobre essas decisões, mas pode e deve ainda visitar a criança, já que é direito da criança e do genitor a convivência familiar.

Quando um dos pais é impedido de visitar o filho, é recomendado buscar orientação com um advogado especialista em direito de família para que sejam regularizadas as visitas. Além disto, o genitor prejudicado poderá registrar um boletim de ocorrência e entender se a proibição de visitação se enquadra em atos de alienação parental.

Para proteger a criança e os direitos dela, o processo de atribuição de guarda e visitas deve ser feito acompanhado sempre de um advogado particular ou gratuito, por intermédio da Defensoria Pública.